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La idoneidad para actuar en calidad de perito y como tal exigencia a veces se olvida
1.- HECHOS
De reciente sentencia (octubre/2005) en síntesis, el caso se remite a la relectura e interpretación de unas imágenes correspondientes a una resonancia magnética (RM) cervical, por parte del nombrado para la ocasión como Perito Judicial, cuya titulación no es otra que la de Licenciado en Medicina y Cirugía y “Especialista y Máster en Valoración del Daño Corporal” (1), desmereciendo el informe del especialista. Dicho informe está unido a la documentación médica aportada al Juzgado, informe del especialista en radiología (y en concreto dedicado en su práctica diaria hospitalaria a la neurorradiología).
Datos clínicos de interés del paciente son: 28 años. Insuficiencia renal crónica terminal: dos trasplantes (julio/1991 y mayo/2000). Pensionista. Accidente de tráfico en 21/enero/2004, conductor, con patrón cinemático de Colisión frontolateral. Fractura D1. Fractura esternón ....
De la referida RM cervical (realizada al mes del accidente, 20.02.04) no figura ningún otro informe especializado al respecto dentro de la documentación clínica del lesionado y el propio Perito Judicial se remite al mismo en el capítulo de las “fuentes” que tuvo en cuenta para redactar su informe.
El especialista en radiodiagnóstico (*) constataba:
“Diagnóstico: Hernias discales en C4-C5 y C5-C6. Fractura hundimiento en D1”
“Comentario: en C4-C5 y C5-C6, sendas hernias discales con de disposición paracentral izquierda y están ligeramente migradas inferiormente. En la primera vértebra dorsal, el platillo terminal superior se encuentra ligeramente hundido con inflitración fibrovascular reparativa en le médula ósea subyacente”.
No obstante, el Perito Judicial, sin otra titulación que la ya referida, toma la iniciativa de describir las imágenes de la misma resonancia cervical de forma diferente, “aligerando” la entidad de las lesiones apreciadas por el neurorradiólogo, entrecomillando por su cuenta la referencia a “hernias discales cervicales” tanto que dejaba dicho tal como sigue:
Las placas correspondientes a la resonancia cervical, junto a su informe del especialista, las aporta el lesionado a la consulta con el Perito Judicial, única vez que examina al lesionado, 11 días antes de la vista judicial. En breve tiempo contempla las imágenes de la Resonancia cervical. Terminada la consulta se las entrega de nuevo al lesionado. El Sr. Perito Judicial no tiene dudas. Se siente seguro... Y ahora, a trabajar:
“DISCUSION MEDICO-LEGAL.
Comentario acerca de las “hernias discales cervicales” (*)
1º- En el examen de la imagen de la RM, realizada al cabo de un mes del accidente de tráfico, se observa en la secuencia T2, una disminución de la señal en todos los discos intervertebrales: C2-C5, C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-7. No se observan hiperseñales, en T2, ni en annulus ni intradiscal, lo que sería indicio de patología aguda.
2º- Asimismo, mínimas protusiones en los discos C3-C4, C5-C6 y C6-C7.
3º - Es decir, lo descrito se corresponde con un cuadro de incipiente degeneración discal en toda la columna cervical”.
(*) entrecomillados y cursiva responden a los textos originales de los informes médicos referidos.
En el curso de la vista, se le advierte al Juez, que el actuante como “perito judicial” no tiene capacitación profesional para hacer una lectura de las imágenes correspondientes a una resonancia magnética, pues como se le dijo, también en la misma vista, su titulación médica responde únicamente a la de Licenciado en Medicina, junto con del médico “especialista” en valoración del daño corporal.
A pesar de ello la sentencia emitida por el Juzgado, en su Fundamentos de Derecho Segundo, alaba y elogia la actuación del Sr. Perito Judicial, tanto que se recoge en los siguientes términos: “para resolución hemos de partir, por su evidente objetividad e imparcialidad, de los exhaustivos informes emitidos por el Perito judicial designado, Sr. XXX, el cual, además, compareció al acto de juicio ratificando los mismos, y respondiendo de forma brillante a la vez que convincente a las aclaraciones que le fueron formuladas por ambas partes”
2.- COMENTARIO Y CRÍTICA
2.1. Aspectos generales y principios jurídicos sobre la actuación pericial.
No se puede desconocer que la actuación pericial va ligada al desempeño de una misión concreta. La actividad de perito no constituye una profesión. Es, por el contrario, una situación singular –por motivos de circunstancia y oportunidad- que dada su fungibilidad se consume cumplida la misión encomendada. Como ya se ha venido insistiendo en otros desarrollos, la cuestión pericial que se le plantea al médico, en su orden sustantivo, no es “legal”, ni “médico-legal”. Es sencillamente una cuestión que de índole MÉDICA. La cuestión fáctica es con frecuencia el hilo conductor para aplicar el derecho, de ahí la importancia que el dictamen de peritos tiene en los casos que demandan su intervención ante la Justicia. Se observa no obstante, en la práctica forense, no pocas veces, una insuficiente preocupación por los hechos, como ya lo han puesto de manifiesto destacados autores de la doctrina científica (SENTIS MELERO, CARNELLUTTI) hasta incluso hablar del “el desprecio de los hechos” (MUÑOZ SABATÉ). Conviene ahora recordar algunos aspectos relacionados con el ordenamiento jurídico en vigor, en relación con las actuaciones periciales:
- pertinencia y utilidad: la pericia lleva a pretender que quien haya de emitir un dictamen pericial lo haga buscando condiciones de idoneidad: “el inexcusable y significativo título es lo que condiciona la idoneidad del perito” (st. T.S., 05.05.98, TJ 1998, 4264).
- conocimientos especializados: el perito es aquel que ha de intervenir “cuando son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos” (art. 335 de la LEC -ley de enjuiciamiento civil-). En el caso de los médicos tales conocimientos se pueden encuadrar como científicos y técnicos, trasladados al dominio de la práctica, lo que remite a unos “conocimientos especializados”. “Conocimientos especializados”, tal como anota CLIMENT DURANT, bajo el epígrafe general Características de los peritos. La prueba penal (Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1999)
- títulos profesionales oficiales: condiciones de los peritos han de corresponderse con una titulación administrativa, de tal modo que, tratándose de materias comprendidas en títulos profesionales oficiales, “los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y la naturaleza de este” (art. 340.1 LEC).
- capacitación profesional: la prueba pericial se plantea como una cuestión de conocimiento, de llamar al proceso a quien pueda aportar máximas de experiencia, a quien de forma sustantiva puede ilustrar sobre cuestiones de hecho objeto del debate, para lo que es obvio que se precisa una adecuada capacitación profesional.
- seguridad jurídica: tratándose de tal capacitación profesional, es precisamente el médico especialista quien reúne las condiciones de idoneidad en el terreno de la disciplina que le es propio, acreditando mediante un título oficial, con efectos académicos plenos, que constituye un aval de garantía que habilita para ese ejercicio profesional en todo el territorio del Estado, en cualquiera de su formas, pretendiendo que se vea cumplido el principio de seguridad jurídica.
En lo que interesa a la capacitación profesional del médico, el legislador siempre ha estado atento a la evolución de la ciencia médica, y ha sido especialmente sensible a las necesidades sociales, tanto que el mismo legislador ha entendido que la cualificación científica ha de verse reflejada en instrumentos jurídicos adecuados, en este caso en las Leyes académicas del Estado, regulando una titulación administrativa que garantiza la posesión de determinados conocimientos.
Posiblemente sea en la medicina, como en ningún otro campo, donde la regulación legal del ejercicio especializado cobra un particular desarrollo y si en 1955 se promulgó la primera Ley de Especialidades Médicas, la evolución en este terreno ha sido enorme. Y ello ha de verse reflejado en el ámbito pericial, y más aún cuando por la singularidad de la materia del dictamen se requiera, sin duda, una específica y especial capacitación profesional, que obviamente no se puede pretender en los términos de especialista en piel y su contenido.
En lo que al ejercicio médico se refiere, interesa saber que “la profesión (de médico) es una y sólo una, siendo las especialidades variaciones de esa única profesión ... ; en general cualquier médico (sea o no especialista) puede atender cualquier enfermedad a cualquier enfermo, incluso sobre aspectos de especialidad ajena, ya que el título de especialista sólo es necesario para ejercer la profesión con tal carácter (art. 1 de Real Decreto 127/1984, de 11 de enero) es decir no para ejercer la profesión (en cualquier ámbito) sino para ejercerla como especialista” (SS del TS., Sala Contencioso-Administrativo, 09.03.95, 10.03.95, 14.03.95 y 16.06.95).
Las sentencias anteriores se refiere textualmente a “cualquier enfermo”, y “cualquier enfermedad”, situaciones en las que en determinadas circunstancias el médico se puede ver obligado a actuar, más todavía tratándose de un hecho urgente.
No obtstante el contexto pericial es otro, y desde luego no exige tomar decisiones arriesgadas, asumiendo operaciones para las que no se reúne la formación necesaria, más aún cuando el diagnóstico muchas veces ha de ser muy sutil. Además, ha de quedar claro que la prudencia inherente al ejercicio profesional de “cualquier médico” tiene que saber marcarse sus propios límites, y, en su caso, buscar el apoyo del especialista cuando por su preparación carezca de la necesaria capacitación profesional frente al caso concreto.
2.2. Comentarios al caso concreto
La exploración referida, de naturaleza instrumental, resonancia magnética, requiere el concurso medico con una capacitación profesional concreta; es más, dado que la patología del disco es compleja, en algunos centros existen profesionales dedicados exclusivamente a la neurorradiología. De cualquier modo, está claro, la presencia del especialista se hace inexcusable (médico, que obtenido su título de licenciado, han de proseguir estudios de especialización, que actualmente se forman vía MIR, durante cinco años, y es tal formación la que les da el reconocimiento de la adecuada capacitación profesional). Una cosa es que le Perito Judicial haga su trabajo, cumpliendo con el “objeto del informe”, contestar a los extremos solicitados, siguiendo un iter objetivo: determinación de las secuelas del accidente en primer término, y, en una segunda fase, el nexo de causalidad entre las secuelas y los hechos del tráfico. Esto es para lo que se ha nombrado al Perito Judicial en este caso. Pero otra muy distinta es que se salga de los cauces propios para el cumplimiento de su misión, y más aún cuando para la “determinación de las secuelas” tal o cual prueba instrumental, en este la caso la R.M., resulta esencial para la determinación de las discutidas secuelas, tanto que es indisoluble para contestar a las cuestiones planteadas.
Habida cuenta que en las “fuentes” de su informe, entre otras pruebas, se cita textualmente la existencia de un “informe de resonancia magnética” (cervical), que firma un especialista con capacidad profesional reconocida, sin otro contradictorio, tal informe no puede ser desvirtuado por quien evidenetemente carece de la formación adecuada para la lectura de las imágenes radiológicas. Y mucho menos para poner en tela de juicio, sin más, el diagnóstico emitido por el neurorradiólogo. El bagaje profesional del actuante para la ocasión como Perito Judicial no ofrece ninguna garantía en su interpretación radiológica, lo que a su vez pone en peligro la seguridad jurídica. A pesar de ello su dictamen toma en este caso carácter determinante en la fundamentación judicial.
No se puede desconocer que si en la realización del trabajo de perito nombrado, esto es, en el curso de las operaciones periciales, surgen dificultades, cualquier escollo, en este caso dudas interpretativas de las imágenes, el problema se ha de resolver siguiendo el procedimiento correcto. Más aún cuando se sabe que tales imágenes, la certeza de su existencia, toma un carácter decisorio en el establecimiento, valoración y calificación jurídica de las secuelas, como lo han adquirido, en su negación, en este caso por el Sr. Perito Judicial, lo que a su vez recoge el juzgador en su sentencia. Otra cosa sería que, sobre la patología discal referida (hernia discal cervical C4-C5 y C5-C6) el Perito Judicial no encontrase nexo de causalidad con el accidente, colisión frontolateral (¿??). Pero, y antes de llegar a ese punto de la discusión técnica (que no médico-legal), de haber tenido alguna duda, incluso desconfianza, sobre el dictamen radiológico inicial de la referida RM cervical, lo correcto sería inhibirse ante cualquier tentación interpretativa, y solicitar, en la forma debida, un informe a otro especialista adecuado, esto es, de otro especialista en radiodiagnóstico (2). No consta que así lo haya hecho. Y no sólo no lo hace, sino que el Sr. Perito Judicial, de titulación tan precaria para la cuestión concreta en discusión, sino que actúa de forma imprudente, con reprochable ligereza, arrogándose unas competencias para las que no reúne la preparación necesaria, incurriendo en mala práxis profesional. Atrevimiento que se merece, por otra parte, una severa censura deontológica. Tampoco se pueden olvidar las consecuencias perjudiciales que se le hayan podido acarrear al lesionado reclamante, junto a la cuestión de responsabilidad, y sus correspondientes acciones por daños y perjuicios que se pudieran invocar Antes de valorar algo, en esta caso del “daño corporal”, habrá que determinar su sustantividad, los términos y límites de su existencia real. O lo que es lo mismo, antes de valorar un daño, tendrá que ser descrito y definido. Tratándose de un “daño corporal”, en una experiencia médica, lo que se ha de pretender, en estos casos, es identificar la alteración patológica o entidad morbosa, ya en su categoría de lesión o secuela, y su proyección funcional. Y esto exige alcanzar un diagnóstico correcto, diagnóstico que en algunos aspectos sólo está al alcance de quien tiene la repetida capacitación profesional. Quien acude a la administración de Justicia, se merece un tratamiento que sirva para avalar sus reclamaciones y la protección de sus intereses. Esto es, la tutela judicial ha de ser efectiva, principio que no puede quedar anclado en una retórica de buenos y píos deseos. Tráiganse a colación ahora las siguientes palabras, que dentro del contexto de esta discusión son todo un referente que ha de ser tomado en consideración: - “Son necesarios los especialistas para desentrañar el caso clínico y la actuación médica. No queremos médicos forenses para estudiar los asuntos que nos llegan” (F. de AGUIRRE, magistrado de la Audiencia Nacional, octubre/2000). - El criterio a favor del dictamen del especialista es objeto de consideración en no pocas sentencias judiciales de los tribunales superiores. “La Audiencia Nacional ya se mostró a favor de que la prueba pericial la realizara un especialista. La experiencia del especialista lo hace más apto para peritar. El Tribunal rechazó el dictamen de un valorador del daño corporal por no tener suficiencia técnica o experiencia” (Diario Médico, 03.05.2005; 28.11.2001). - “La prevalencia del informe de un especialista sobre el licenciado –aunque sea experto en valoración del daño corporal – está bastante generalizada entre jueces y magistrados. Esto no sólo se observa en las resoluciones judiciales, sino que también lo ha declarado expresamente algún miembro de la judicatura, como Fernando Fernández (Diario Médico, 22.06.2001). En el año 2000 fueron varias sentencias en las que primaba el informe del especialista frente al del médico forense. También un juzgado de Pamplona consideró que el especialista es más apto para peritar que el valorador. El fallo aseguraba que “el master en valoración del daño corporal, a lo sumo, puede otorgar al médico la posibilidad de valorar el daño que sufra el paciente, pero difícilmente puede prevalecer su opinión sobre el origen de este en contra de la de los especialistas”. (Diario Médico, 03.05.2005). - “No hacer una prueba diagnóstica genera responsabilidad objetiva” (Diario Médico, 05.02.2001). No agotar los medios de prueba para llegar a un diagnóstico correcto ha sido causa de condena en bastantes ocasiones. Habrá que pensar que proyección y alcance tiene lo que se acaba de indicar en este caso concreto, para quien, sin la formación adecuada, hace diagnosticos arriesgados, y al margen de cualquier situación de asistencia médica urgente, y caso de comprobarse el error médico, muy posiblemente acarrerará algun tipo de responsabilidad. Y la intervención pericial, en general, no es urgente. Y “realizar actos de otra especialidad sin urgencia quiebra las lex artis” (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana, 2002; ver Diario Médico, 10.09.2002) Colectivos de las diferentes áreas de ejercicio médico, colegios oficiales, comunidades científicas de especialistas con capacitación profesional de ámbito estatal, han de reclamar el protagonismo que les corresponde en el terreno pericial, tan penetrado por los intereses de las entidades aseguradoras. El médico, en cualquier caso, ha de hacerse respetar, y que igualmente consideren y respeten su ejercicio profesional. Los hechos referidos son preocupantes, desgraciadamente no aislados, se repiten con cierta frecuencia, en especial en el ámbito de la denominada “valoración del daño corporal”. Para algunos denotan una reprochable falta de seriedad, para otros la cuestión es de mayor gravedad: un escarnio para la Profesión Médica, una burla a la Justicia. Al mismo tiempo, es molesto que estos mismos hechos, tan notorios, tan groseros, hayan de ser explicados, y lo es todavía más cuando se sabe que algunos no los van a entender o no querer entender, pues persisten en su actitud de mostrarse empecinadamente torpes.
Hubiera sido deseable que el Juzgado, antes de emitir su resolución, tomara en cuenta todas estas circunstancias. Nadie puede dudar, el sentido común lo dice, que una exploración médico-instrumental de tal calado, y su interpretación, sólo está alcance del especialista. “Necesitamos jueces más factistas que juristas” (SENTIS MELERO).
*** M.R. Jouvencel, noviembre/2005
Notas y referencias.-
(1) El título de los llamados “especialistas U -universitarios- en valoración del daño corporal” se presta a confusión, hasta a veces a engaño. En realidad carecen de especialidad alguna, en los términos que establece el ordenamiento jurídico. La llamada “especialidad en valoración del daño corporal no está reconocida como tal en el Anexo del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación especializada y la obtención del título de médico especialista. En sintonía con ello se pronuncia el Tribunal Superior de Galicia (TSG) Sala de lo Social, sentencia de 30.03.00. Del Real Decreto 1496/1987, de 6 de noviembre, conviene recordar: “ante la dualidad de títulos que resultan, a los que se añaden los expedidos por otras instituciones o centros de enseñanza superior, es indispensable efectuar una clara distinción general entre títulos universitarios que tienen carácter oficial y validez en todo el territorio nacional y los restantes diplomas expedidos por universidades públicas en uso de su autonomía o por instituciones o centros en los que no concurren los efectos académicos y territoriales específicos de los títulos oficiales”. “Se pretende garantizar la seguridad jurídica, eliminando cualquier confusión sobre el carácter de los títulos y evitando el eventual nacimiento de expectativas en los estudiantes, y clarificar la actuación a seguir por los órganos competentes de la Administración educativa”. Lo cierto es que los llamados “especialistas” U –universitarios- en Valoración del Daño Corporal se valen de un título que en ciertos ámbitos se presta a confusión. Algunos de estos licenciados en medicina, seducidos con el recurso de un atajo, ya con su título de “especialista U” en valoración del daño corporal, volviendo a la realidad, podrían sentirse engañados cuando al retirar tal título, en su reverso se encuentren con una inscripción que advierte: el presente título no es equiparable, en modo alguno, al título de médico especialista establecido en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero. Diligencia por la que se hace constar que los títulos de la UCM –universidad complutense- no otorgan competencias profesionales específicas y que e ningún caso equivalen a los títulos homologados por el Consejo de Universidades, que poseen validez en toda el Estado español.
(2) La cuestión no es nueva. Estas veleidades interpretativas no son infrecuentes en las actuaciones de algunos especialistas “medico-legales”. A modo de anécdota cabe referir cuanto sigue: hace algún tiempo, no demasiado, en un juzgado de la región castellana, se planteó una causa relacionada con el posible abandono de una gasa en la cavidad abdominal de un enfermo en el curso de su intervención. La parte accionante que se estimaba perjudicada propuso como Perito a un Especialista en Radiología, con el fin de que fueran examinadas las correspondientes imágenes radiológicas. La entidad aseguradora, en cambio, estimo que era preferible valerse para la ocasión de un Catedrático de Medicina Legal. La discusión técnica se centró en que si lo que aparecía radiológicamente era en realidad un hilo de gasa (hilo correspondiente al marcador radiopaco que llevan las gasas de uso quirúrgico para su localización), posición mantenida por el especialista en radiología; o, por el contrario, se trataba, simplemente, de un hilo de sutura, como afirmó en el curso de la litis el catedrático. El tiempo dio razón al especialista, el paciente fue intervenido, y la gasa que permanecía en su abdomen pudo finalmente ser extraída. Este comentario viene a colación porque no se explica muy bien cual era la función pericial que la compañía aseguradora pretendía que desempeñase el catedrático de medicina legal. Al margen de su nivel como funcionario de la universidad, está claro que no reúne los requisitos académicos ad hoc, que su preparación en el terreno de la radiología, hay que al menos suponerlo, tiene que ser muy inferior a la de un especialista, a un entendido y práctico en la materia, toda vez que la actividad pericial se ha de remitir a profesionales prácticos en el terreno, no a meros depositarios o suministradores de conocimientos teóricos. Que, en definitiva, el mismo catedrático, sin otro oficio que el de serlo, carece de la capacitación profesional adecuada. Y es tal capacitación la que justifica, junto a la naturaleza de la cuestión planteada, la pertinencia de la intervención judicial, intervención que, a su vez, ha de buscar que el informante reúna unas mínimas condiciones de idoneidad, que obviamente, no se daban en el asunto de autos, más aún al tratarse de cuestión tan delicada. ¿Qué hace un chico como tú en un sitio como este?
Otros trabajos que se pueden consultar la web www.peritajemedicoforense.com:
POR UN PROTAGONISMO MÁS ACTIVO DEL JUEZ EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
“LESIONOLOGIA” Y “ACCIDENTOLOGIA” POR HECHOS DE LA CIRCULACION.
LA PRÁCTICA DE LA MEDICINA PERICIAL Y FORENSE EN ESPAÑA: LA DE TODOS LOS DÍAS.
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