Una Ley que no protege a la infancia:  el Baremo de la Ley 34/2003

 

 

LAS SECUELAS EN LOS NIÑOS: UN SISTEMA DE “HORQUILLAS” QUE DEBE DE SER MODIFICADO

 

 

                                                            La infancia muestra al hombre como

la mañana al día

 (John Milton)

                    

 

 

1.-  Introducción

 

La modificación de la Ley 30/95 (Ley de ordenación de seguros privados, de 08.11.95) por la  reciente Ley 34/2003 (BOE 05.11.03,  nº 265), no ha venido a resolver, para nada, gran número de problemas que se habían apreciado en la aplicación práctica del texto precedente. Todo lo contrario: radicaliza su vocación cicatera, realidad evidente por mucho que figure en el título de la Ley el texto  “modificación y adaptación a la normativa comunitaria  ...”.

 Entre esos problemas está  el que ahora sirve de comentario (ya tratado en 1995, Revista Española Del Daño Corporal, nº 2). Por su importancia, su trascendencia,  se vuelve ahora sobre el mismo, con nuevas anotaciones con respecto al texto inicial.

 

 En general no resulta fácil comprender cuál han sido el fundamento técnico para establecer el sistema  de indemnización  que le ha de corresponder al lesionado, en atención a sus secuelas, sobre el valor del “punto” que ha de trasladarse a un sistema de horquillas.

  

Tal fundamento ha de reposar, entre otros aspectos,  en las consecuencias fisiopatológicas del daño, distintas según la edad y el momento histórico del lesionado, situación personal, fuente a su vez de la reparación integral del daño.

 

(Existen opiniones que piensan que el recurso al “punto”  recuerda un poco al sistema de fichas introducido en los casinos, tanto que el fragor del juego llega un momento en que el sujeto no “corticaliza” en toda su dimensión el alcance  de la apuesta, difuminándose el valor del dinero).

  

2.-  La Secuelas en los niños

 

El mismo sistema de horquillas preocupa especialmente cuando con el se pretende valorar de la misma forma lesiones que se dan antes de los 20 años, pues la horquilla que se ha de aplicar es única (de 0 a 20).  No se puede desconocer que la persona pasa distintas fases evolutivas propias de su desarrollo psicomotor, intelectual, cultural y social, algunas cruciales, que de ningún modo puede determinarse bajo un denominador común,  muy especialmente en los primeros 18-20 años de la vida.

 

El individuo, desde que es lanzado a la vida, desde su más tierna infancia, hasta que culmina  sus diferentes fases evolutivas  (pubertad, adolescencia) experimenta cambios profundos y decisivos para su desarrollo  (físicos, funcionales, psicológicos), con transformaciones rápidas y complejas, que,   en cada momento,  precisan una valoración atenta, especial, singular y, por lo tanto, particularizada de acuerdo con tales connotaciones.

Las consecuencias de la lesión, acaecida en tales fases evolutivas del sujeto,  no son, ni mucho menos,  las mismas.   Más aún, tratándose de daños mutilantes, o que sin llegar a serlo determinen un importante menoscabo orgánico o  funcional,  cuando dándose en la infancia, provocan, sin duda, lesiones sobreañadidas, como una impronta psíquica, al menos, y  a veces también otras  de  tipo orgánico (efecto psicosomático, retroalimentación) que se traducen en un enorme perjuicio que dejará a ese niño marcado de por vida.

Ubicada la secuela dentro del grupo de edad que la Ley asigna, el margen de maniobra que deja el arco de puntuación se traduce en pura calderilla (más calderilla a la ya ofertada inicialmente por la Ley)  si se ha de contraponer con el valor y respeto que merece la integridad de la persona, la vida humana. El factor de corrección que se contiene en la Tabla IV es hartamente insuficiente.  Fácilmente se comprende que el daño moral, humanamente asimilado (única óptica en que es entendible) reviste aspectos cualitativos que se escapan a toda mensuración apriorística.

El estado de salud y desarrollo de un niño, viene condicionado, entre otras exigencias, aludiendo a  BINET  (París, 1913), por la ausencia de predisposiciones mórbidas; la ausencia de enfermedad o secuelas, y el grado de tolerancia a las desviaciones de su régimen habitual de estabilidad.

Patrones de aprendizaje, patrones educativos, pueden quedar seriamente hipotecados a raíz de una lesión psíquica u orgánica, cuya trascendencia vendrá íntimamente ligada al momento en que se inscriba con toda su crudeza toda la realidad de la secuela.  De esta forma, según el tipo de secuela se requiere, entre otros,  la concurrencia del psicólogo para determinar el estado de evolución física y psíquica del niño, junto criterios de escolarización, con el fin de tener distintos perfiles de evaluación (sensorial, motor, lúdico, lingüístico,  etc.).

Las aptitudes y expectativas de la víctima están condicionadas en gran medida por las capacidades y el bagaje cultural antes adquirido (prelesional), pero también después. A partir de ese momento en que se instaura una secuela, las  esperanzas de desarrollo integral de una joven persona (lo que es un niño) y la posibilidad de labrarse su propio destino no son las mismas cuando su capacidad de aprendizaje (destrezas y habilidades, manuales e intelectuales) se ven menoscabadas en la  época temprana de su desarrollo o, por el contrario,  si eso sucede cuando esta ultimando la adolescencia.

El desarrollo psicomotor en las tempranas fases de la vida viene condicionado, y encadenado,  por las etapas precedentes, por lo que la última resultante, indefectiblemente, ha de ser considerada en atención a aquellos elementos que de una u otra  forma participan, han participado con anterioridad en su configuración.

Dentro del abanico de los 0 a los 20 años, cualquier tipo de secuela (auditiva, visual, musculoesquelética, psíquica) tiene consecuencias muy diferentes en el desarrollo psicomotor, organofuncional, en la evolución posterior  de quien la sufre según se consolide dicha secuela, por ejemplo, a los 2, 5, 10 o 18 años. Hay que contar en especial en las épocas más tempranas de la vida  con las secuelas que va a dejar en el futuro la primitiva secuela: las secuelas (futuras) de la secuela (inicial). A menor edad mayor vulnerabilidad del sujeto, acumulando mayor daño futuro. La incidencia de la secuela es mayor cuanto más inacabada se encuentra la construcción del “edificio humano”, resultando, ultimando su desarrollo, con mayor número de imperfecciones. 

Así, no es lo mismo una secuela en la rodilla, un acortamiento en la extremidad inferior, .....,   a los 2 años que a los 18; a menor edad la incidencia en la cadena cinemática va a ser mayor, y en general en la unidad biomecánica,  alcanzando al raquis, al miembro contralateral, etc. La anomalía “in situ” requiere, cuanto menos, un estrecho control y observación, a veces de años, analizada en sus  aspectos de incidencia, asimilación, distribución y traslación.

En resumen, de mantener el vigente sistema de horquillas, muy criticable, la que la Ley contempla  entre los 0-20 años ha de ser fragmentada en diferentes tramos, así, a título meramente demostrativo de lo que se quiere explicar,  0-3 años, 4-7, etc.,  siendo cuestión que ha de ser debatido por el personal competente en este campo, tanto que sería conveniente buscar la opinión de expertos y sociedades científicas. Los Colegios Profesionales, en atención a las funciones de interés público que tienen delegadas, deberían mostrar su preocupación en este terreno.

3.- Los efectos colaterales en el núcleo familiar ante el “niño problema”. Otros perjuicios.

Hay que preguntarse también como incide la secuela en el núcleo familiar, tanto que cabe en determinados casos plantear un perjuicio familiar en la manera que alguno o algunos de sus componentes se vea afectado en su convivencia, alcanzándole pues las consecuencias del daño. Esta cuestión no carece en absoluto de atractivo jurídico para su estudio y discusión.  “Algunas legislaciones admiten actualmente la reparación del daño extrapatrimonial sufrido por una tercera persona en razón del alcance a la integridad física de la víctima” (Principio nº 13, Resol. 75-7, Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la reparación de los perjuicios en caso de lesiones corporales y de fallecimiento).

La materialización de un daño, estético, locomotor, etc.,  llegado el caso obliga a plantearse como incide en el desarrollo psíquico y maduración del “niño problema”, sí; pero además, por ejemplo, en el de su hermano (así, proceso reactivo ante la sobreprotección del lesionado) inquietando, amenazando o llegando alterar seriamente el clima familiar, la estabilidad emocional de la vida de relación, el perfeccionamiento de los lazos afectivos, efectos y perjuicios colaterales que deben ser invocados en su momento.

Por otra parte, volviendo a la persona que sufre el daño, más todavía tratándose de niños,  además de la secuela en si misma, como perjuicio fisiológico, convendría considerar de forma expresa otros perjuicios:  perjuicios de carácter personal, figurando concretados en distintas partidas de indemnización, como el perjuicio por  sufrimientos soportados;  perjuicio por le menoscabo en  la calidad de vida que la secuela condiciona determina para lesionado; perjuicio deportivo, en su caso; conceptos presentes, hace muchos años,  en otros países de clara vocación europea, comunitarios. 

 

4.-  La necesaria libertad de apreciación judicial como garante de la protección efectiva de la víctima.

Una vez más se pone de manifiesto que es necesario invocar el insustituible arbitrio judicial, para contemplar la singularidad del hecho en la proyección personal. La propia definición e baremo,  “tabla de cuentas ajustadas”,  repugna cualquier criterio de flexibilidad y es por ello incompatible con la naturaleza humana, la cual, en la riqueza de sus matices, no se amolda ni se explica, ni tampoco puede ser entendida, bajo el férreo rigor cartesiano.

El arbitrio judicial no es otra cosa que “la facultad  conferida al juez para resolver supuestos y situaciones no reguladas por la Ley, o que encontrándose reguladas son oscuros e insuficientes”.

 

Obsérvese que en la medida que crece el desconcierto en esta materia, la capacidad de persuasión de la letra impresa de un baremo es mayor, y lo es más cuando viene avalado por una disposición de rango de Ley, de ahí que la lógica y el raciocinio de algunos no se atreve a  rebelarse contra lo que sin duda es la fuente de partida de  innumerables injusticias.

Quien pretenda encuadrar un determinado déficit órgano-funcional valiéndose de la “tasa barémica”, lo primero que ha de cuestionarse, si ha de actuar con coherencia, es si la cifra es capaz de  responder de forma fidedigna  a la realidad particular objeto de estudio. Tal o cual baremo sólo se ha de tomar únicamente como herramienta de trabajo, tanto que tal útil se ha de someter una serie de consideraciones previas, a un análisis crítico, tratando de comprobar si sirve o no para resolver la situación con la dignidad que se merece.

De ahí que sea el propio interés social lo que demanda el libre arbitrio judicial, el cual, a toda costa, deber ser promovido, preservado, protegido y, en modo alguno, coartado. No se olvide que es la Justicia, junto con los jueces y tribunales encargados de administrarla,  el último reducto que tiene el ciudadano para resolver pacíficamente sus conflictos.

 No se puede desnaturalizar la importante función a la que está llamado el juez hasta el extremo que querer convertirlo en una máquina calculadora que obedezca  a los resultados de un programa informatico previamente elaborado en atención a los dictados de algunos médicos, con la impresión de que la valoración del daño, y su calificación jurídica, se convierta en la “medicalización”  del perjuicio, marginando a los defensores de las partes.

  

La Justicia ha de coronar otras aspiraciones que la sociedad siempre espera de ella.

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 ©MR Jouvencel,  marzo/2004